Reorganizuoto tiekėjo teisė dalyvauti pirkime
Kasacinėje byloje buvo sprendžiama dėl viešųjų pirkimų teisės normų, reglamentuojančių tiekėjų atitiktį kvalifikacijos reikalavimams bei tiekėjų pasiūlymų vertinimą įvykus tiekėjo reorganizacijai, aiškinimo ir taikymo.
Faktinės bylos aplinkybės:
Ieškovė nurodė, kad kartu su jungtinės veiklos partnere, veikdamos kaip ūkio subjektų grupė, pateikė pasiūlymą Pirkime. Atsakovės sprendimu dėl Pirkimo dalyvių pasiūlymų eilės sudarymo ir Pirkimo laimėtojo paskelbimo ieškovės ir partnerės pasiūlymas pripažintas laimėtoju. Ieškovė įvykdė atskyrimo procedūrą, šios metu dalis jos turto, su juo susijusių įsipareigojimų bei nuosavo kapitalo buvo atskirti ir perkelti į įkurtą naują bendrovę.
Atsakovė priėmė sprendimą atmesti ieškovės ir partnerės pasiūlymą, motyvuodama tuo, kad ieškovė atskyrimo procedūros metu neteko darbuotojų, kurių kvalifikacija rėmėsi Pirkimo dokumentuose, siekdama atitikti Pirkimo sąlygų reikalavimą (būsimos sutarties vykdymui turėti bent 1 (vieną) ypatingo statinio statybos darbų vadovą, turintį atitinkamą kvalifikaciją ir patirtį). Ieškovė pateikė ikiteisminę pretenziją, nurodydama, kad po atskyrimo jos darbuotojai dirba keliems darbdaviams, t. y. tiek ieškovei, tiek trečiajam asmeniui. Atsakovė pateikė atsakymą į pretenziją, kuriame sutiko su ieškovės nurodytomis aplinkybėmis, bet patikslino, kad pačios ieškovės kvalifikacija nebeatitinka Pirkimo sąlygų dėl reikalaujamos įmonės profesinės patirties, dėl reikalaujamos specialistų patirties bei dėl reikalavimo turėti aplinkos apsaugos vadybos sistemą, nes visa ieškovės turėta profesinė patirtis ir (ar) aplinkos apsaugos vadybos sistema po atskyrimo buvo perleistos trečiajam asmeniui. Ieškovė pretenzijoje nurodė nesutikimo su atsakovės argumentais motyvus, be kita ko, prašė atsakovės įvertinti partnerės kvalifikaciją ir (ar) leisti pasitelkti naują jungtinės veiklos partnerę. Atsakovė nutarė atmesti ieškovės pretenziją, pažymėdama, kad: ieškovės kvalifikacija atitiko Pirkimo reikalavimus, tačiau po atskyrimo kvalifikaciją įgijo trečiasis asmuo, todėl pati ieškovė nebeatitinka Pirkimo sąlygų; ieškovė nebegali remtis pas ją dirbančių specialistų turima profesine patirtimi, siekdama atitikti Pirkimo sąlygų reikalavimus, nes tokią teisę po atskyrimo turi tik trečiasis asmuo; atsakovė neturi teisės leisti ieškovei Pirkimo procedūrų metu remtis jungtinės veiklos partnerės turima kvalifikacija ir (ar) pasitelkti naują partnerę, nes toks veiksmas būtų kvalifikuojamas kaip draudžiamas pasiūlymo esmės keitimas.
Teismo išaiškinimas:
Perkančioji organizacija privalo išsiaiškinti, ar tiekėjas yra kompetentingas, patikimas ir pajėgus įvykdyti pirkimo sąlygas, todėl ji turi teisę skelbime apie pirkimą ar kituose pirkimo dokumentuose nustatyti būtinus kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimus ir šių reikalavimų atitiktį patvirtinančius dokumentus ar informaciją. Perkančiosios organizacijos nustatyti kandidatų ar dalyvių kvalifikacijos reikalavimai negali dirbtinai riboti konkurencijos, turi būti proporcingi ir susiję su pirkimo objektu, tikslūs ir aiškūs. Tikrinant tiekėjų kvalifikaciją, pasirinktinai atsižvelgiama į jų:
1) teisę verstis atitinkama veikla;
2) finansinį ir ekonominį pajėgumą;
3) techninį ir profesinį pajėgumą
Tikrindama tiekėjo techninį ir profesinį pajėgumą, perkančioji organizacija gali reikalauti žmogiškųjų ir techninių išteklių bei patirties, kurie reikalingi pirkimo sutarčiai įvykdyti pagal pirkimo dokumentuose pirkimo objektui nustatytus kokybės reikalavimus.
Nagrinėjamu atveju Pirkimo sąlygose organizacija nustatė reikalavimą tiekėjų kvalifikacijai – sutarčiai vykdyti turėti bent 1 ypatingo statinio (statinių grupė – negyvenamieji pastatai) statybos darbų vadovą, turintį teisę eiti ypatingo statinio statybos vadovo pareigas, kuris per pastaruosius 5 metus iki pasiūlymų pateikimo termino pabaigos turi būti vadovavęs bent 1 baigto naujo statinio statybos ar statinio rekonstravimo darbams, kurių objektas buvo negyvenamosios paskirties statiniai. Perkančioji organizacija taip pat nurodė, kad atitiktis šiam kvalifikacijos reikalavimui įrodoma pateikiant informaciją apie siūlomus statybos darbų vadovus, kiekvieno specialisto darbų teikimo tiekėjui teisinę formą, galiojantį atestatą ar kitą lygiavertį dokumentą, suteikiantį teisę eiti ypatingo statinio statybos vadovo pareigas, taip pat užsakovų pažymas, patvirtinančias sėkmingą specialisto vadovavimą naujo statinio statybos arba statinio rekonstravimo darbams.
Pagal ieškovės atskyrimo sąlygas naujai bendrovei po atskyrimo perduotos nuo pradinės bendrovės veiklos pradžios iki atskyrimo dienos išduotos užsakovų pažymos apie įvykdytas viešojo pirkimo ar kitas sutartis, statybos proceso dokumentai, ataskaitos ir kita dokumentacija, kuri aktuali bendrovės įgyto ir perduodamo finansinio ir ekonominio pajėgumo, techninio bei profesinio pajėgumo bei kitų rodiklių pagrindimui bei įrodymui viešuosiuose pirkimuose ir (arba) kituose projektuose.
Lietuvos Aukščiausiasis Teismas formuoja nuoseklią praktiką, kad tiekėjo kvalifikacija – tai objektyvi kategorija, kuri žymi tam tikrų praeities ar dabarties faktų egzistavimą. Tuo tarpu tiekėjų kvalifikaciją pagrindžiantys dokumentai – tik juridinio fakto patvirtinimo šaltinis, todėl ne konkretūs dokumentai lemia kvalifikacijos turėjimą.Reikalavimas pateikti atitinkamą kvalifikaciją pagrindžiantį dokumentą svarbus tiek, kiek jis padeda perkančiajai organizacijai patikrinti ir įsitikinti tiekėjų kvalifikacijos atitiktimi pirkimo sąlygose keliamiems reikalavimams.
Be kita ko, Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje pripažįstama, kad vienas iš būdų tiekėjui užtikrinti kvalifikacijos atitiktį pirkimo sąlygose keliamiems reikalavimams – įdarbinti perkančiosios organizacijos reikalaujamą kvalifikaciją turintį darbuotoją. Vis dėlto kadangi viešųjų pirkimų teisinis reguliavimas lemia, kad tiekėjas dalyvaudamas viešajame pirkime nežino, ar jo pasiūlymas bus išrinktas laimėjusiu, todėl kasacinio teismo praktikoje pripažįstama, kad iki tiekėjo pripažinimo pirkimo laimėtoju nebūtina įdarbinti pasitelkiamą asmenį; tuomet tiekėjo atitikčiai nurodytiems kvalifikacijos reikalavimams įrodyti pakanka sudaryti preliminarų dvišalį susitarimą dėl teisinių santykių sukūrimo, o tarp tiekėjo ir įdarbinsimo darbuotojo susiklosto kvazisubtiekimo teisiniai santykiai.
Taigi, vadovaujantis kasacinio teismo praktika, tiekėjas, grįsdamas atitiktį kvalifikacijos reikalavimams, turi pateikti įrodymus, pagrindžiančius jam prieinamus specialistų išteklius, kurie bus pasitelkiami pirkimo sutarčiai įvykdyti, tačiau tiekėjo ir jo pasitelktų asmenų teisinio ryšio forma gali būti įvairi. Teisėjų kolegija pažymi, kad įstatyme nėra nustatyta apribojimų tiekėjui pasitelkti specialistą, dirbantį kitam darbdaviui ir (ar) turintį profesinius teisinius santykius su kitais subjektais, todėl aplinkybė, kad tiekėjo pasitelktas specialistas dirba keliems darbdaviams, neturi įtakos sprendžiant dėl konkretaus teikėjo, pasitelkusio tokį specialistą, atitikties kvalifikacijos reikalavimams. Atsižvelgiant į tai, atmestini atsakovės argumentai, jog tik viena įmonė gali remtis šių specialistų patirtimi.
Be to, kadangi konkrečių specialistų kvalifikacija (atestatai, išsilavinimas, jų turima patirtis ir kt.) taip pat yra objektyvi kategorija, todėl konkretaus specialisto kvalifikacijos egzistavimui teisinės reikšmės neturi tokios aplinkybės kaip jo darbdavio reorganizavimas ir (ar) darbdaviui priklausančių dokumentų, patvirtinančių specialisto dalyvavimą tam tikruose projektuose, perdavimas po reorganizavimo įsteigtai įmonei. Atsižvelgdama į tai, kas išdėstyta, teisėjų kolegija sprendė, kad teismai, nagrinėjamoje byloje nustatę, jog ieškovės ir jos darbuotojų teisiniai santykiai dėl reorganizavimo nenutrūko, pagrįstai nusprendė, jog ieškovė atitinka Pirkimo sąlygų reikalavimus.
Nagrinėjamu atveju Pirkimo sąlygų 6.2 punkte nustatytas tiekėjo kvalifikacijos reikalavimas – tiekėjas laikosi aplinkos apsaugos vadybos sistemos standartų. Kartu nurodyta, kad kvalifikaciją įrodantys dokumentai yra EMAS arba ISO 14001 sertifikatas, taip pat lygiaverčiai sertifikatai, išduoti kitose valstybėse narėse įsteigtų nepriklausomų įstaigų.
Pagal ieškovės atkyrimo sąlygas naujai bendrovei po atskyrimo užbaigimo perduodamos nuo bendrovės veiklos vykdymo pradžios iki atskyrimo dienos bendrovės veikloje taikytos kokybės vadybos sistemos, aplinkos apsaugos vadybos ar kitos įmonės veiklos sistemos
Teisėjų kolegija atmetė kaip nepagrįstą trečiojo asmens argumentą, kad nagrinėjamu atveju, įvykdžiusi reorganizacijos procedūrą, ieškovė negrįžtamai, neatšaukiamai ir besąlygiškai prarado teisę remtis bet kokiais turėtais gamybiniais ir profesiniais pajėgumais, įskaitant ir aplinkos apsaugos kokybės vadybos sistemas. Trečiojo asmens poziciją paneigia sertifikavimo įstaigos pažyma – remiantis šios pažymos duomenimis, atlikus ieškovės aplinkos apsaugos kokybės vadybos sistemų specialųjį auditą jau po ieškovės reorganizavimo, nustatyta, kad, nepaisant įvykusių struktūrinių pokyčių, ieškovė atitinka aplinkos apsaugos kokybės vadybos standartus. Taigi, nors atskyrimo sąlygomis ieškovė perdavė aplinkos apsaugos kokybės vadybos sistemą įsteigtai naujai UAB „HSC Statyba“, tačiau struktūrinių pokyčių metu buvo užtikrinta, kad atsakovės reikalaujama aplinkos apsaugos kokybės vadybos sistema ir toliau būtų taikoma ieškovės veikloje.
Teismas atkreipė dėmesį, kad Kasacinio teismo praktikoje išaiškinta, kad prašymas paaiškinti pasiūlymą negali būti skirtas ištaisyti situacijai, kai nepateikta dokumento ar informacijos, kurių reikalauta pagal pirkimo dokumentus, nes perkančioji organizacija turi griežtai laikytis savo pačios nustatytų kriterijų; kita vertus, tam tikrais atvejais atitinkamus pasiūlymo trūkumus galima šalinti, taisant ar pildant pasiūlymą ar atskirus jo duomenis, kiek tai nelemia naujo pasiūlymo pateikimo; vadinasi, tiek naujų duomenų pateikimas, tiek pateiktų pakeitimas nėra absoliučiai neleistini, svarbiausia, kad nebūtų atlikta esminio pasiūlymo pakeitimo.
Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktikoje pripažįstama, kad tik dėl pirkimo procedūrų metu tiekėjo, pateikusio pasiūlymą, reorganizavimo jam savaime neužkertamas kelias dalyvauti pirkimo procedūrose. Kasacinis teismas taip pat yra nurodęs, kad tiekėjo persitvarkymo situacija galima ne tik po, bet ir prieš viešojo pirkimo sutarties sudarymą, o ūkio subjektas, perėmęs reorganizuojamo juridinio asmens teises ir pareigas, įstoja į viešojo pirkimo procedūras. Nors naujasis dalyvis perima visas ankstesniojo teises ir pareigas, tačiau jo teisinis statusas, susijęs su atitinkamu viešuoju pirkimu, nebūtinai išlieka nepakitęs, pavyzdžiui, pasikeičia naujojo tiekėjo buhalterinis balansas (veiklos nuostolingumas, pelningumas) ir pan. Dėl šių priežasčių perkančioji organizacija, pasiūlymų vertinimo metu sužinojusi apie tiekėjo reorganizavimą (prijungimo būdu), turėtų kreiptis į naująjį dalyvį ir paprašyti pateikti informaciją, patvirtinančią jo tam tikrus kvalifikacijos ar kokybinės atrankos duomenis. Tokių duomenų prašymas ir vertinimas nelaikytinas neteisėtu pakartotiniu pasiūlymo vertinimu, nes jis atliekamas dėl objektyvių priežasčių, o kitomis priemonėmis įsitikinti naujojo tiekėjo patikimumu negalima. Kita vertus, reorganizavimo procedūros įpareigoja ir patį tiekėją, jo atskirai neprašant, išviešinti šią aplinkybę ir, jei įmanoma, pateikti restruktūrizacijos pabaigos metu būsimus duomenis.Dėl to, jei, teikiant pasiūlymą, tiekėjo restruktūrizacija jau prasidėjusi, jis turėtų apie tai nurodyti savo pasiūlyme ir įtikinamai pagrįsti, kad ir po restruktūrizacijos (nors ji bus pabaigta ir vėliau) restruktūrizuotas naujasis juridinis asmuo ir jo pasiūlymas atitiks pirkimo sąlygas.
Nurodyta Lietuvos Aukščiausiojo Teismo praktika suformuota byloje, kai tiekėjos reorganizavimas vyko prijungimo būdu. Teisėjų kolegija, plėtodama cituotą kasacinio teismo praktiką, nusprendžia, kad analogiški išaiškinimai taikytini ne tik tais atvejais, kai tiekėjas reorganizuojamas jungimo būdu, bet ir tada, kai reorganizavimas vykdomas skaidymo ar atskyrimo būdu. Tais atvejais, kai tiekėjas, dalyvaudamas viešojo pirkimo procedūroje, reorganizuojamas atskyrimo būdu, perkančioji organizacija turėtų kreiptis į tiekėją, siekdama išsiaiškinti, ar atlikti struktūriniai persitvarkymai turėjo įtakos tiekėjo atitikčiai kvalifikacijos reikalavimams, ar dėl atliktų struktūrinių persitvarkymų keičiasi pasiūlymo turinys. Be to, tais atvejais, kai tiekėjo pasiūlymo pateikimo metu reorganizavimo procesas jau yra prasidėjęs, tiekėjas privalo šią informaciją atskleisti perkančiajai organizacijai kartu pagrįsdamas, kad ir po restruktūrizavimo užbaigimo pateiktas pasiūlymas atitiks pirkimo sąlygas.
